祁某某的行为是构成非法持有枪支罪
还是非法制造枪支罪
——祁某某非法制造枪支案
一、要旨
《刑法》第一百二十八条第一款规定：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑获者死刑。在司法实践中，如何区分以上两罪，更有利于打击犯罪，值得引起我们高度的重视。现以祁某某非法制造枪支案为例对此作一探析，希望对诸位同仁有所裨益。
二、基本案情
（一）基本案情
2008年11月份，文县中庙乡肖家沟村上社村民祁某某从碧口后街一家五金店铺买得无缝钢管一支，在家中私自制造木把长短火枪各一支，另加工了一些弹药，以备看护庄稼时驱赶野兽。随后，被告人祁某某曾用该枪猎捕过野兔。平常涉案枪支一直有被告藏匿在自己家中。2011年4月5日经被告人祁某某妻子告发，涉案枪支被依法收缴。后经陇南市公安司法鉴定中心鉴定：被告人祁某某持有的两支枪支均具备杀伤力。另查明，至案发，被告祁某某不具有持有枪支的合法情形。
（二）办案经过
该案由文县公安局侦查终结，以祁某某涉嫌非法持有枪支罪移送文县人民检察院审查起诉。文县检察院审查后认为祁某某涉嫌非法制造枪支罪，以文检刑诉(2011)54号起诉书于2011年9月14日向文县人民法院提起公诉。
（三）有关方面意见
公检发三机关对该案的事实、证据认定一致，但就该案的定性，公安机关认为祁某某涉嫌非法持有枪支罪。检察机关审查后改变定性，认为祁某某行为应以非法制造枪支罪追究其刑事责任。法院经审理该案，以检察机关指控的罪名对祁某某作出判决。
（四）最终处理结果
2011年11月18日，文县人民法院以（2011）文刑初字第59号刑事判决书判决：“一、被告人祁某某犯非法制造枪支罪，判处管制二年刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）。二、涉案枪支予以没收。”
三、主要争议的问题
公安机关认为祁某某的行为触犯了《刑法》一百二十八条之规定，涉嫌非法持有枪支罪。其理由是：祁某某违反枪支管理规定，在未经当地政府许可和公安机关办理合法持枪证件的情况下，将自制火枪藏在家中两年，公安机关多次开展收枪治爆行动，祁某某不主动上交枪支。犯罪的主观方面表现为故意，明知是禁止私人持有的枪支，而故意隐藏不交；客观方面表现为行为人违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。公诉机关认为祁某某的行为触犯了《刑法》一百二十五条之规定，涉嫌非法制造枪支罪。
四、处理理由
祁某某的行为构成非法制造枪支罪。《刑法》一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑获者死刑。
首先，祁某某主观方面表现为故意。即明知枪支，而非法制造。我国1996年公布的《枪支管理法》规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管装器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
其次，祁某某客观上具有非法制造枪支的行为。2011年8月，祁某某从碧口后街一家五金店铺买得无缝钢管一支，在家中私自制造木把长短火枪各一支，另加工了一些弹药。
从轻处罚的理由。文县人民法院审理后认为，被告人祁某某私自制造具有杀伤力的火枪两支，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。最高人民法院2001年5月10日公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之后，最高人民法院2001年9月17日发出的《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二项规定：“对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造枪支、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。被告祁某某因看护庄稼之需而制造了涉案枪支，至案发前，没有造成严重的社会危害，归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。文县人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条及《解释》第一条（二）项、《通知》第二项的规定做出了判决。
